Соотношение принципа права с понятием источника права. Соотношение источника права и формы права. Правовая форма и форма права. Выделяют четыре основные формы права

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует еще категория «правовая форма». Это создает известные терминологические трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их смыслового содержания.

Правовая форма отражает нею правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения.

Категория же «форма права», как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса.

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но.не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки

В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные – коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявля-

) См.: Разумовчч Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988.

ющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается пес общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий.

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных Школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени. У сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о содержании и форме существования права, у сторонников психологической школы – другое, а у норма-тивистов – третье.

Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения, объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктри-нальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное право»

сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной формы права установила нормативно-правовой акт (законодательство).

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт.

Правовой обычай – одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай довольно консервативен, так как возник и результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение.

Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

Государство по-разному относится к различным обычаям. Одни из них, отражающие расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило, запрещаются законом (ст. 232 УК РСФСР – выкуп за невесту). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а статья 134 КТМ РФ

устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства.

Правовой прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть Подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство.

Как форма (источник) права юридический прецедент получил наиболее широкое распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет силу законодательного акта. Однако его элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Прецедент может быть как судебным, так и административным 2 . Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Договор с нормативным содержанием. В условиях реформирования политической и экономической систем в России, когда существенно расширяются полномочия субъектов Федерации, хозяйственных предприятий и отдельных граждан, оптимальной формой учета многообразного спектра интересов становится не властный приказ из центра, а договор.

Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и

* См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985 С. 8.

2 Судебный прецедент следует отличать от прецедента толкования нормативных актов высшими судебными органами, специфика которого связана в основном с его процедурой и ориентацией на логические проблемы содержания толкуемого акта.

других отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Любой договор с нормативным содержанием имеет следующие свойства: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение*.

В отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

Наиболее распространенным примером такого рода актов является коллективный договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Он выполняет весьма значительную роль при регулировании трудовых отношений. К числу нормативных относится и Федеративный договор, заключенный между федеральной властью и субъектами Российской Федерации.

Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Кроме того, их широкому использованию «помогают» такие качества, как способность централизованно регулировать различные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Нормативно-правовые акты следует отличать от иных формально схожих (но не правовых) актов, содержащих типичные нормативные предписания, выраженные в документально-письменной форме (уставы политических партий, разнообразные акты общественно-политических движений и общественных организаций, инструкции по пользованию электронной техникой, бытовыми приборами и т.д.). Это отличие выражается в следующем:

1) нормативно-правовые акты исходят от государства, выражают сбалансированную государственную волю. При этом они являются ре-

Подробнее о нормативных договорах см.: Тихомиров Ю.А Публичное право М., 1995.

зультатом правотворческой деятельности не всяких, а лишь компетентных (уполномоченных на То законом) государственных органов. Принимать такого рода акты могут и иные, негосударственные организации (акционерные общества, профсоюзы и т.д.), но лишь с ведома (предварительного или последующего санкционирования) государства;

2) их основное содержание составляют типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;

3) они имеют строго определенную документально-письменную форму (закон, указ, постановление и т.д.). Это официальные акты-документы, имеющие установленные символы и реквизиты. Их содержание должным образом структурировано и излагается стилем документов с использованием специальной и общепризнанной терминологии;

4) нормативно-правовые акты принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).

Нормативно-правовые акты не следует отождествлять не только с нормативными, но и с иными правовыми (правопримснитсльными, интерпретационными) актами, имеющими свою видовую специфику.

Если нормативно-правовой акт направлен на регулирование наиболее типичных, массовых отношений (Уголовный кодекс РФ), то акты применения права регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи (приговор суда);

Если нормативно-правовой акт рассчитан на неопределенно большое количество ситуаций, то акт применения права – на однократную реализацию;

Если нормативно-правовой акт не персонифицирован, адресован неопределенно большому числу людей, попавших в типичную жизненную ситуацию, то акт применения имеет конкретного адресата.

В отличие от нормативно-правового интерпретационный акт (акт толкования) вообще не содержит норм права. Выполняя вспомогательные функции, он лишь разъясняет смысл и содержание нормативных предписаний, обслуживает нормативный акт.

В итоге нормативно-правовой акт можно определить как изданный в особом порядке официальный акт-документ компетентного право-творческого органа, содержащий нормы права.

Следует иметь в виду, что некоторые преимущества нормативно-правового акта могут превратиться в недостатки. Так, стереотипность, абстрактность формы не позволяет порой учитывать многообразия жизненных реалий и перед правоприменителем возникает проблема отсутствия правового ориентира для разрешения спорной ситуации. Впоследствии она решается в процессе правотворческой деятельности, но для этого необходимо время. Не устраняет неопределенности и использование правовой аналогии.

Противоречие права и конкретной действительности систематически обостряется различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержания (хищение в особо крупных размерах, производственная необходимость и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций и т.д. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона.

Вопросы, связанные с теоретическим исследованием многих правовых категорий, находятся на стыке наук - теории права, философии и логики. Соотношение формы права и источника права в качестве категорий, требующих адекватную оценку с позиции правовой реальности, имеет значение для юриста, который ставит своей целью практическое применение теоретических основ, например, в сфере нормотворчества. Правильное понимание места этих общих понятий в правовом инструментарии позволяет учитывать более глубокие критерии для определения практических форм и принципов юридической техники.

В зависимости от типа правосознания, форма права и источник права соотносятся по-разному. Философский термин “форма” получил на протяжении многих веков достаточно глубокое теоретическое изучение в европейской традиции. Используя философские корни, можно отметить, что формой является способ существования, выражения и организации некоторого содержания. В связи с этим в философской науке принято рассматривать форму в неотъемлемой связи с тем содержанием, которое является первичным по отношению к ней, определяет бытие формы как своего внешнего образа. Есть также утверждение о том, что и форма может оказывать влияние на содержание - в некоторых случаях новая форма вызывает соответствующие изменения и в содержании.

Применительно к правовой доктрине для определения соотношения категорий “источник” и “форма права” можно провести такие параллели с философскими категориями.

Jus est ars boni et auqui - известное изречение древнеримских юристов (по одним данным, оно принадлежит Цельсу, по другим - Ульпиану). “Право есть искусство добра и справедливости” - переводят его сейчас на русский язык. Латинское слово ars имеет минимум два значения: “наука” и “искусство”, что дает основания переводить это выражение еще и как “право есть наука о добре и справедливости”. Однако есть и третья трактовка, предполагающая, что речь здесь идет скорее о наполненности права ценностью как внутренним содержанием, а не столько о его формальном определении в качестве искусства или науки. Форма права в философском значении неразрывно связана с тем содержанием, которое, в свою очередь, определяется в правовой науке разными способами.

Естественно-правовой подход

Содержанием права при естественно-правовом подходе являются объективно существующие по отношению к любым образованиям, прежде всего государственным, природные права и принципы, которые формируют правовое сознание в идеальном смысле. Таким содержанием являются концепции, идеи, теории, чувства, представления людей о существующем и желаемом порядке. Там, где в большей степени правовой разум использует идеальные концепции в качестве деятельного, реального правового начала, они становятся источником права. В таком случае форма права и источник права соотносятся как форма и содержание в их философском смысле.

Формальный подход

При преобладании формального, позитивистского подхода в правовой доктрине источником права непосредственно считаются те или иные формы выражения, способы объективизации правовых норм. Речь идет о принятии в качестве и формы, и одновременно источника права нормотворческой деятельности государственного аппарата, являющейся средством реализации государственной власти и воли. Здесь соотношением понятий “источник права” и “форма права” будет их полное совпадение в логическом отношении.

Социологический подход

Третьим существующим типом правосознания принято считать социологическую (реалистическую) теорию права, появившуюся в качестве негативной реакции на доктрину позитивистского права. В центре внимания социологической юриспруденции находятся не нормы права, а условия их функционирования, реальная жизнь. Первичным здесь является право, возникающее из общественных, практических отношений, соответственно, источником права служит сама реальность. Понятия “источник права” и “форма права” в некотором роде разделены и не имеют, по сути, никаких точек соприкосновения, поскольку законодатель здесь не создает нормы, а лишь формулирует их как опосредованный субъект. Как следует в таком подходе, какое бы то ни было соотношение формы права и источника права отсутствует вовсе.

Практическое значение. Европейский суд по правам человека

Таким образом, характер соотношения источника права и формы права в полном смысле определяется преобладающим типом правопонимания, вектором осознания места-причины правового регулирования в общественной жизни. В отечественной науке советского периода преобладающим был второй, формальный подход, при котором эти понятия были в основном тождественными.

Преследуя практическую цель исследования соотношения формы права и источника права, нужно также отметить, что первый из перечисленных выше подходов, естественно-правовой, используется в своей деятельности

Так, суд в качестве опоры, формы права, использует нормы принятой Советом Европы Конвенции по правам человека. Однако в качестве источника права в процессе принятия решения суд оперирует тем гораздо более глубоким содержанием, которое называется “права и свободы человека”. Изучая практику суда, можно заметить, что мотивирующая часть любого решения выходит далеко за формальные рамки текста Конвенции, поскольку использует в качестве своего содержания и источника все те основополагающие идеи и принципы свободы, равенства, ценности жизни человека, уважения его прав, которые формировались правовой доктриной и обществом на протяжении XVII-XX вв.

Заключение

В современной теории государства и права (ТГП) соотношение формы и источника права имеет большое значение для формирования качества и глубины мировоззренческой основы. Безусловно, не существует представлений вечных, которые не нуждались бы в их огранке практикой и опытом, получаемым в результате соприкосновения с постоянно меняющейся, развивающейся реальностью. В юридической науке это правило является важным для сохранения адаптивности и гибкости правового инструментария - для того, чтобы он отвечал своему времени и его практическим реалиям. В то же время имеет важность и понимание той связи с правовыми источниками, неразрывность которой служит фактором, упорядочивающим практические отношения, дающим им основу для естественной стабильности своего движения и развития.

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Фондовая лекция по теме:

«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»

ПЛАН:

Организационно-методические указания…………...………………..…….. 4

Список использованной литературы ……………………………...……….5 - 6

Введение ……………………………………………………………………..7 - 9

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права………. ………….......... 9-11

2. Виды форма права …………………………..……….……….…………….......11-20

3. Нормативно-правовой акт: признаки, виды...……………..……………….....21-22

4. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных

нормативно-правовых актов ……..........................................................................22-28

5. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Обратная сила закона………………………………………..…………………….28-34

Выводы……………………………………………………………………....34-36

Организационно-методические указания:

Цели лекции:

1. Достижение достаточно ясных представлений о понятиях «форма» «источник» права.

2. Выделить и раскрыть виды форма права (обычай, прецедент, религиозные догмы, юридическая доктрина, принципы права, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт).

3. Знать признаки, виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов.

4. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратную силу закона.

Методы и средства достижения учебных целей:

Методологическую основу лекции составили методы диалектики, системный комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, логические приемы, исторические и правовые методы: системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.

ПЛАН

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Основная литература:

1. Бошно С.В. Статус юридической науки в контексте учения в формах права // Юрист. 2007. № 2. С. 62-64.

2. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории // Право и государство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4-10.

3. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права и теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007. № 19. С. 2-3.

4. Головина Л.Ю. Проблема нетрадиционных форм права в современной науке // Право и государство: теория и практика. 2007. № 6. С. 139-142.

5. Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское правосудие. 2009. № 6 (38). С. 4 -15.

6. Кананыкина Е.С. "Философские традиции анализа источников (форм) права" // Право и политика. 2004. № 10. С. 9-19.

7. Колесникова Я.А. Договор как способ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ // Право и государство: теория и практика. 2009. № 4 (52). С. 17-19.

8. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. № 8. С. 5-7.

9. Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6 (42). С. 18-21.

10. Назадоров В.А. Правовые категории "источник права" и " форма права" в международном праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 9 (45). С.142-145.

11. Парыгина В. Источники (формы) налогового права России // Право и жизнь. Независимый правовой журнал. 2006. № 96. С. 5-18.

Дополнительная литература:

1. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и политика. 2003. № 8. С. 18-25.

2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 70-79.

3. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. № 1. 2003. С. 82-91.

4. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право.2004. № 9. С. 47-53.

5. Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.

6. Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. 2001. № 2. С. 24-27.

7. Бошно С.В. Формы российского права. Монография. М., 2004. 320 с.

8. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 3-10.

9. Маремкулов А.Н. К вопросу об изучении форм и источников права // Юридические науки. 2005. № 1. С. 8-10.

10. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. 2002. № 5. С. 3-16.

11. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. 2002. № 1. С. 3-15.

12. Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. № 4. С. 207-212.

13. Сизмина А.Н. К вопросу об источниках и формах права // Современные проблемы государства и права. Сборник научных трудов. 2003. Вып. 1. С. 24-28.

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее функциональных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права», поэтому данная тема является актуальной и подразумевает более глубокий уровень исследования.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.

При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение «формы».

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преоб­разования содержания.

Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему эле­ментов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).

В отечественном правоведении нет единого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полага­ют, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, ближе к истине те ученые, которые содер­жанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юриди­ческие нормы и в этой связи формой именуют источники права. Правовая нор­ма - это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Внеш­нюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) право­вых норм, действующих в определенном государстве.

Теория права несколько веков оперирует также понятием «источник пра­ва», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспру­денции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвя­заны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как со­держание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, пред­определяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе не­однозначно: и как деятельность государства по созданию право­вых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юриди­ческие источники права.

1. Источником права в материальном смысле являются разви­вающиеся общественные отношения. К ним относится способ про­изводства материальной жизни, материальные условия жизни об­щества, система экономико-хозяйственных связей, формы собст­венности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.

3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.

Это и есть внешняя форма права в истин­ном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.

1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государ­ства.

Под обычаем понимается правило поведения, сложив­шееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение кото­рого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под по­грузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяет­ся соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитаю­щейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (де­мередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения со­гласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с рели­гией. В Индии, например, обычное право входит в структуру ин­дусского права.

Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как сви­детельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (осо­бенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государ­ствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, во­шедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых разме­ров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное дей­ствие невозможно.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские пред­рассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сло­жившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль­ной безопасности, общепринятой морали и личного благополу­чия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане можно сравнить обычное: право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительно существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Hо вряд ли прав С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев.

Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях.

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.

Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем дело­вого оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным ко­дексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - тор­говый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафик­сирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.

Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в Рос­сии сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридиче­ской практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое пла­тье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.

Деловые обыкновения в большинстве случаев также распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.

Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, зе­мельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой пар­ламентской практике первое заседание парламента (или его пала­ты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма, возникшая на основе обычая уважения старейших, зафиксирована применительно к работе Государствен­ной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

2. ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обяза­тельное правило при разрешении всех аналогичных дел.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австра­лия и др.).

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном су­дебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и админи­стративные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбеж­но отличается крайней сложностью и запутанностью, что, без­условно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.

В силу разных причин теория и практика социали­стического типа права не признавали и не признают прецедентную форму пра­ва. Официальная доктрина стояла на следующей позиции: при режиме социа­листической законности судебные и административные органы должны приме­нять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, есть в ней и положительные моменты. Надо изучить, в каких сферах, при каких условиях ее можно исполь­зовать в современных условиях России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых харак­терна известная степень обобщенности и обязательности.

Противники признания судебной практики в качестве источника права вы­двигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в право­творчестве.

3.РЕЛИГИОЗНЫЕ ДОГМЫ Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).

4. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА (правовая доктрина) на определенных эта­пах развития права тоже служит его формой.

Так, наиболее вы­дающимся римским юристам предоставлялось право давать разъ­яснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продол­жает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья при­меняет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».

В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования зако­нодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.

Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, ко­торыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.

5. ПРИНЦИПЫ ПРАВА В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.

В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.

6. ДОГОВОРЫ НОРМАТИВНОГО СОДЕРЖАНИЯ – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содер­жится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, ус­танавливается их круг и последовательность, а также закрепля­ется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, граждан­ском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юриди­ческие нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Союзный договор об образовании Федеративного Союза Социалистических Совет­ских Республик Закавказья от 12 марта 1922 г. Договоры о разграничении предметов ведения, о взаим­ном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о ре­жиме границы, о беженцах и временных переселенцах).

В области трудового права значительную роль продолжает иг­рать коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работ­ников предприятия.

В качестве основной формы права выступает договор в меж­дународном праве. Международный договор - это явно выражен­ное соглашение между государствами и другими субъектами меж­дународного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.

Все более широкое применение получают договоры во внешне­экономической деятельности Российской Федерации.

7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).

Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным право­вым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ве­домств, госкомитетов, решения местных органов власти).

Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятель­ствами.

Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и пол­ное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толко­вания и применения юридических норм.

Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью вле­кут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.

В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры приня­тия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.

В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизи­руются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осу­ществлять поиск нужного документа для его реализации.

8. Значительный интерес представляет АКТ РЕФЕРЕНДУМА как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важ­ному вопросу государственной и общественной жизни.

Демократичность референдума не дает оснований рассматри­вать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдум - мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. Западная, в частности французская, прак­тика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Нашим законодатель­ством предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в сво­их целях. Вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.

33. Соотношение форм и источников права. Виды источников права.

Термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен. Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия изолированно. Начнем с понятия источник права, который имеет три смысла. В материальном: смысле источником права являются те общественные, политические, экономические условия, которые обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения, из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле) источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма права». Таким образом, источник (форма) права - это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права.

При исследовании взаимодействия понятий «форма права» и «источник права» в первую очередь необходимо обратиться к общепризнанным и не столь дискуссионным формам права. В данном случае речь идет о следующих формах права: нормативный акт, правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор.

нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;

нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Какой-либо юридический закон воплощается в конкретную форму, которая становится необходимым условием его существования, свидетельствует о его месте в системе законодательства, его соотношении с другими законами, о его юридической силе.

Известно, что способам юридического правообразования отвечают соответствующие им формы отображения юридических норм: одностороннему волеизъявлению органов государства - юридический нормативный акт, двух- или многостороннему волеизъявлению субъектов права на паритетных основах - юридический нормативный договор, санкционированию - правовой обычай, признанию прецедента - судебный прецедент.

В правовой науке и юридической практике термин «источник права» понимается многозначно, а иногда употребляется как тождественный термину «форма права». Вместе с тем, для юристов-практиков важно уметь четко различать эти термины для правильного использования в правоприменении именно форм права. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они применяются - или по отношению к праву как к целому, или по отношению к отдельной норме, группе норм. Можно сказать, право имеет внутреннюю и внешнюю форму, под которыми традиционно понимается, в первом случае, внутреннее построение права, его структура, деление на отрасли и институты; внешняя форма права - это система законодательства.

«Внутренней формой правовой нормы является ее структура, деление на гипотезу, диспозицию, санкцию, а внешней - статья нормативного акта или группа статей, в которых отображена правовая норма. Кроме этого, под формой права иногда понимают способы установления правовых норм (нормативный акт, нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай). Для обозначения этого явления используется также термин источник права». . См. Общая теория гос-ва и права / Под редакцией В. В. Копейчикова.-- К.: Юринком., 1997.--с.162.

В современной и дореволюционной юридической литературе, как указывалось выше, специалисты практически одинаково подходят к определению понятия форм (источников) права, поскольку эти термины использовались еще в Древнем Риме.

Но в правоведении эти категории имеют свою специфику. Эта специфика заключается в том, что содержание и форма должны быть официально признаны государственной властью, или в отдельных случаях, обществом. Это официальное признание наделяет формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами законы по своему содержанию и форме могут быть одинаковыми, но закон относится к нормативно-правовым актам, которые обладают юридической силой и всеми чертами форм права Проекты законов не являются формой права, поскольку не обладают юридической силой.

Н.С. Малеин, например, считает, что понятия формы и источника права имеют различное значение и их отожествлять нельзя. По его мнению, термин источники права имеет много значений:

• а) его понимают как силы, которые создают право, например, источником права можно считать волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть. Они могут иметь материальное и идеальное содержание.
• б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Например, римское право послужило источником для немецкого гражданского кодекса; работы ученого Потье - для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут - для Уложения Алексея Михайловича в царской России; идеи правового государства послужили источником для подготовки новой Конституции Украины и иных конституционных законов;
• в) к источникам права относятся исторические памятники, которые имели когда-то значение действующего законодательства. Например, Русская Правда, которая была основным законом в Киевской Руси, Законы Хамураппи в Древнем Вавилоне. см.: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12-19.
• г) под источниками права также подразумевают способы. Например. иногда говорят, что право можно познать из закона. См. Теория права: Курс лекций: Учебное пособие для юридических вузов. - К.: Вентури, 1996.--с.34-35.

Выбор термина «источники права» приписывают Титу Ливию, который в своей «истории» называет Закон 12 таблиц источником права. Историки государства и права и сегодня называют исторические памятники источниками права.

В прошлом и сегодня к понятию «источники права» подходят по сути, с двух позиций:

• 1) его понимают как материальный источник права - т.е. откуда идет содержание нормы или правотворческая сила; например, государственная власть, Государственная Дума, Президент России, судебные органы;
• 2) формальный источник права - способ выражения содержания правил поведения или то, что дает правилу общеобязательный характер.

«Многозначность термина «источники права» требует от теории права обойти его и заменить иным термином - «формы права». Формы права - это по сути разные виды права, которые сложились исторически и которые выбирает государство, отличаются они по способу оформления содержания норм права. Это внешняя форма существования содержания норм права» См.: Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.с.54.

Таким образом, форма права - это внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы государственной властью или общепризнанны обществом - правовые обычаи, решения, принятые на всенародных и местных референдумах.

Этот термин часто используется в двух аспектах: социальный (материальный) источник права или юридический.

Если под источником понимать то, что порождает право или правовые нормы, а именно в этом значении обычно и используется этот термин, то следует указать, что для субъектов, которые устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в первом случае источником является юридический мотив, общественные отношения, которые имеют правовую природу, т. е. те, которые могут и должны быть урегулированы правовыми нормами, типовые виды поведения, конкретные фактические правоотношения, правовые принципы, законы, международно-правовые договоры, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.

Источники права - это то, что порождает право, вызывает его к жизни. Принято различать источники права в так называемом правообразующем и юридическом смысле. Правообразующими источниками являются общественные потребности, которые преломляются через волю социальных групп и отдельных людей. Право служит целям удовлетворения потребностей общества, общественных групп и личности. Источниками права в юридическом смысле, согласно современной теории, является действующее законодательство в конкретных формах его выражения. Это - конституция, другие конституционные акты, текущие законы, принятые парламентом, акты президента, правительства, местных представителей учреждений и др.

Проблема генезиса (происхождения) права или правообразования позволяет уяснить сущность, и выводит на понимание качества законов, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе.

Как уже отмечалось ранее, право, как и государство, возникает из необходимости управления социальными процессами, упорядочения междуличностных отношений в связи с усложнением и совершенствованием, в конечном счете, общественного производства. Право всегда социально обусловлено.

«Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

• 1. Юридическая форма придается уже сложившимся общественным, содержание которых составляют взаимные права и обязанности сторон, то есть реально возникшие правоотношения, что имеет место, прежде всего, в экономической сфере;
• 2. На основе познания тенденций общественного развития государство может закрепить в законе еще полностью не сложившиеся отношения, активно способствуя их утверждению в общественной практике;
• 3. Непосредственной основой возникновения права может служить юридическая практика.

Итак, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, потребность в регулировании которых возникает в жизни и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, сознается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права. Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы.» См. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. Лазарева.--2-е издание, переработанное и доп.--М.:Юристъ,1996.--с.140.

Следует подчеркнуть, что в идеале точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Характеризуя необходимость, воплощенную в правовых нормах, нужно отметить, что она связана не только с объективными, но и с субъективными факторами. Появление ее обусловлено соответствующими волевыми актами законодателя, его знаниями, опытом, уровнем культуры. Соответственно право становится объективированной формой общественного сознания и представляет собой практическое осознание действительности, оцененное духовное освоение общественного бытия. Право выражает волю конкретных людей с их сильными и слабыми сторонами, которые разрабатывают проекты законов, обсуждают и принимают их. Действие законов также требует волевого поведения адресатов, подчинения закону их волевых отношений, реализованных в проведении (деятельности) людей.

Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном смысле (объективном праве), во втором - о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины приняты в юридической науке. Сложившиеся в жизни и осознанные людьми правила поведения в форме юридических норм объективируются в законодательстве (в судебной практике или иных источниках права) и становятся независимыми от любого субъекта, даже принадлежащего к господствующему классу (кланам), парламентариям и т. п.

Различие объективного и субъективного права имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость объективного права от человека, т.к. люди прямо или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная зависимость субъективного права от того, кто им обладает, т.к. в любом государстве своими правами можно пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость и взаимодействие. Поэтому следует говорить о двух сторонах единого права - объективной и субъективной, вне взаимодействия которых не может существовать и воплощаться в жизнь, возведенная в закон воля.

В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени, имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или (стороны) права над другой. «Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных, современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика - прецедентное право» см.: Алексеева Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. № 14. С. 2-3..

В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым - правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство (статусное право). В этом случае субъективное признание право во временном отношении как бы обгоняет объективное. Рано или поздно субъективное право (юридические права участников отношений) должно получить общенормативное государственное признание.

Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и в конечном счете от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге - (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного нет реализации общих норм законодателя.

Терминологические споры относительно понятия «источник права» не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивает многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

«Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, как уже отмечалось выше, материальные условия жизни. Об источниках права пишут также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.» См. Общая теория права и государства: Учебник/ Под редакцией В.В.Лазарева.--2-е изд., переработанное и доп.-- М.:Юристъ,1996.--с.143.

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во- первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Подводя черту под всем выше сказанным, можно сделать следующие выводы:

Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

Источник внепозитивного (надпозитивного) права видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях божественной воли и т.д.

Разновидностями источников позитивного права являются правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; правовой прецедент - решение по конкретному делу, которому государство придает форму общеобязательного в последующих спорах; договор - акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт.

Противоречия, по мнению авторов, которые волю государственных органов считают юридическим источником, заключается в том,что эта воля не создает общественных отношений, а формулирует, отображает их в той или иной степени достоверно. Поэтому более логично, по мнению юриста-теоретика В.В. Копейчикова, источником права считать то, что порождает их, а не создает или формулирует, т.к. право может быть закреплено и вне официальной формы - законодательства. С другой стороны, понятие формы права раскрывает то, как право, правовые нормы устанавливаются и отображаются вовне. С этой точки зрения установление права - это способы (виды) юридического нормоустановления (правотворчества), т. е. юридизация права органами государственной власти и управления путем делегированного или санкционированного правотворчества, признания судебного прецедента и т. д.

Важность разделения форм установления и отображения права заключается еще и в том, что все акты нормотворчества в широком смысле содержат и отображают нормы права. Например, акты признания судебного прецедента или санкционирования обычая не содержат юридических норм, они всего лишь их силой юридической обязательности.

Поэтому эти акты не порождают права, а только признают его - юридизуют. «Для субъекта, который использует и реализует юридизованное право, все иные источники не имеют значения» см.: Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83.. Потому что только официально изданный юридический документ является источником его прав и обязанностей при определенных условиях, опять-таки официально установленных.